1.4. Государственное и межправительственное нормативно - правовое регулирование дистанционного банковского обслуживания.
С учетом специфики Интернет-среды, предполагающей возможность заключения трансграничных сделок, необходимость принятия национальных и международных соглашений, становится все более актуальной и необходимой для нормального функционирования экономики.Это позволит защитить интересы любой из сторон, независимо от ее государственно-территориальной принадлежности, а государства должны будут стать участниками единого соглашения, содержащего нормы, регулирующие банковское обслуживание в мировом Интернет - пространстве.Одним из последних проектов Международной Торговой Палаты (МТП) является разработка по электронным терминам.
Предполагается, что служба электронных терминов будет представлять собой сетевой справочник сокращенных терминов (как, например, ИНКОТЕРМС МТП), который стороны смогут использовать при осуществлении своих электронных сделок. Справочник будет содержать все средства, необходимые для составления контрактов в сети и проведения электронных сделок с минимальным юридическим риском, а правила и термины будут вводиться в контракты в электронной форме путем ссылки на единый идентификатор [68].Особого внимания заслуживает проблема несовершенства действующего законодательства, регулирующего отношения, которые возникают в процессе осуществления банковских услуг через Интернет. Законодательных ограничений для развития в России Интернет-банкинга как таковых не существует. Вместе с тем для его дальнейшего развития необходимо внесение соответствующих поправок в закон «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.02.06, а возможность оказания банком услуг Интернет-банкинга должна быть указана в лицензии на право осуществления банковских операций, выдаваемой Банком России.
С правовой точки зрения сетевые платежные системы представляют собой особую форму безналичных расчетов и, соответственно, преследуют ту же цель: погашение денежных обязательств без применения наличных денег. Законодатель не дает четкого легального определения безналичных расчетов, однако их сущность и порядок раскрывается в главах 45, 46 Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ), а также в подзаконных нормативных актах Центрального Банка России (ЦБР), к компетенции которого статьей 80 Федерального Закона о «Центральном Банке России» отнесено установление правил и форм безналичных расчетов.П.З ст.861 ГК РФ говорит, что «безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов». Ст.5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» в пп.3,4 к банковским операциям, для осуществления которых необходима соответствующая лицензия, относит: открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков корреспондентов, по их банковским счетам.[70] Таким образом, российское законодательство относит осуществление безналичных расчетов к сфере деятельности банков (небанковских кредитных организаций), обладающих соответствующей лицензией ЦБР. Это послужит дополнительным обеспечением правовой, технологической, кадровой готовности банка к осуществлению дистанционного обслуживания. На этот факт следует обратить особое внимание, так как многие организации, предлагающие на российском рынке услуги по осуществлению безналичных расчетов с помощью сети Интернет, кредитными организациями не являются и, следовательно, необходимой лицензии не имеют. При этом фактические правоотношения между банком и клиентом, вытекающие из договора банковского счета и сделок по банковским расчетам формально пытаются подменить другими правоотношениями (чаще всего вытекающими из договора агентирования). Представляется, что подобные попытки с юридической точки зрения совершенно несостоятельны в силу п.2 ст. ГК: «Притворная сделка, 43 то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила».Для правового обеспечения функционирования системы межбанковских платежей в режиме реального времени ЦБР принял целый пакет нормативных актов. Большая часть из них обязательна лишь для участников системы расчетов (Положение «О системе валовых расчетов в режиме реального времени» от 24.08,98; Временное положение «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России» от 12.04,98; Положение о межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России от 23.06.98 и другие), однако некоторые (Временное положение ЦБР от 10.02.98 № 17-П «О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями») распространяют свое действие на все кредитные организации и их клиентов и напрямую регулируют порядок осуществления безналичных расчетов с помощью Интернет. В указанных выше, нормативных актах даются определения электронного платежного документа, электронного служебно - информационного документа, электронной цифровой подписи и множества других понятий, которые напрямую могут быть использованы при организации системы безналичных расчетов в сети Интернет.Понятие «Электронной цифровой подписи» рассмотрено в "Законе об информации, информатизации и защите информации" №24-ФЗ с изменениями от 10.01.03 и предполагает, что она может идентифицировать документ, сторону его подписавшую, и символизировать выражение его воли заключить сделку. Однако до сих пор неясно кому будут даны полномочия на выдачу электронных цифровых подписей и/или их сертификацию. В главе 2, статье 5, п,3 говорится: «Юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого спомощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила электронной цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно - технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования».В Федеральном законе "об Электронной цифровой подписи" говорится, что создавать себе Электронную цифровую подпись смогут все желающие, однако перед ее использованием будет необходима ее регистрация в специальных удостоверяющих центрах, что не совсем удобно [119].Основой для применения электронных документов, оформляемых при помощи технологии электронной цифровой подписй, служат в настоящее время следующие законодательные и нормативные акты государственных органов РФ:В ГК РФ в части первой, статье 160, п.2 говорится: «Использование при совершении сделок. электронной цифровой подписи. допускается в случае и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Там же в части первой, статье 434, п.1 «Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида». В п.2 статьи 434 «Договор в письменной форме может быть заключен. путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит со стороны по договору».В "Законе об информации, информатизации и защите информации" №24- ФЗ с изменениями от 10.01.03, и в "Законе об участии в международном информационном обмене" №85-ФЗ от 04.07.96г. определено понятие «Электронный документ». В п. 2 ст. 434 Гражданского Кодекса РФ сказано: «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а так же путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». При этом не указано, что документ обязательно должен быть заключен именно на бумажном носителе. Из п. 2 ст. 60 Гражданского Кодекса Российской Федерации следует, что использование электронной цифровой подписи при заключении сделок «допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон».С 1 июля 2004 г. было введено в действие Указание Банка России № 1390-У от 1 марта 2004 г. «О порядке информирования кредитными организациями Центрального банка Российской Федерации об использовании в своей деятельности Интернет-технологнй»[69]. В этом документе предусмотрен сбор сведений о Интернет-технологиях, об их организационном и документарном обеспечении и об условиях применения. Последнее считается наиболее важным вопросом в международной практике банковского надзора в данной области, поскольку в большинстве случаев именно от конкретных условий применения современных банковских технологий зависит наличие тех или иных связанных с ними источников или факторов риска, степень их влияния на показатели состояния и характеристики функционирования кредитных организаций [118]. Обработка сведений, которые поступают в Банк России в соответствии с данным нормативным документом, позволяет сформировать общую картину распространения в банковском секторе России Интернет- обслуживания, оценить развитие технологии Ицтернет-банкинга, а также осуществлять мониторинг условий применения кредитным организациями Интернет-технологий в целом, одновременно выявляя возможные проблемы, требующие регулирующих воздействий со стороны Банка России [78, С.30].С точки зрения банковского надзора вместе с развитием дистанционного банковского обслуживания возникли 3 наиболее серьезные проблемы системного характера, а именно: 1) технологический прогресс в банковской сфере за последние 10 лет обусловливает постоянное отставание нормативной базы, регламентирующей банковскую деятельность; 2) применение новых технологий для выполнения банковских операций и обслуживания клиентов с точки зрения Банка России может вызвать понижение надежности и устойчивости коммерческих банков [80, С.59].
Обеспечение «мгновенных» банковских проводок требует наличия мощной внутренней информационной системы (back-office), поскольку любая операция, например, обналичивание крупной суммы, приводит к дисбалансу средств, аккумулированных в банке. Банковская система должна быть в состоянии решить эту проблему самостоятельно, то есть необходимая степень автоматизации внутренней работы банка, рискнувшего выйти в виртуальный мир, должна быть близкой к 100%. В этой связи следует также отметить, что взаиморасчеты в электронных деньгах между финансовыми организациями, торгово- производственными корпорациями и потребителями разных стран не подвергаются действующим формам государственного контроля и налогообложения [5]. Осуществление такого контроля на практике весьма сложно, поскольку электронные деньги почти не имеют физического воплощения, но имеют реальную курсовую стоимость. Широкомасштабное развитие этого процесса может повлиять на такие функции государства, как сбор налогов, регулирование денежной наличности в стране, мониторинг платежного баланса. 3) технологические нововведения в банковской деятельности могут привести к снижению эффективности контроля над кредитными организациями со стороны Центрального банка. Возникает, соответственно, необходимость в организации специфического надзорного регулирования процессов дистанционного банковского обслуживания [84].Интернет-банкинг как одно из направлении банковского дела имеет большой потенциал для дальнейшего развития, и регулирующие органы должны обеспечить последовательное развитие Интернет-банкинга в России и построение системы пруденциального банковского надзора [82].
Необходимо объединить усилия банковского- сообщества в направлении устранения препятствий в развитии Интернет-банкинга, а именно на решение вопросов безопасности, правовых, технологических, кадровых и других. В организации этого процесса одна из главных ролей должна принадлежать Центральному банку [46, С.42].На современном этапе развития электронного банкинга молено выделить следующие основные тенденции в разработке соответствующих программно- информационных комплексов: агрегация требований клиентуры, кредитных организаций и корпоративных структур; сочетание возможностей корпоративного и розничного банковского ' обслуживания; создание корпоративных систем и модульных технологий; комбинация в системах дистанционного банковского обслуживания [87, С.305] Все это свидетельствует о том, что компании - разработчики программного обеспечения дистанционного банковского обслуживания (ДБО), как и сами кредитные организации, сформировали вполне конкурентную среду, стараясь предлагать потребителям их продукции своего рода «гибкие», конфигурируемые и настраиваемые под конкретные задачи системы. В такой ситуации от компании-поставщика зависит очень многое, поэтому кредитным организациям приходится весьма тщательно подходить к выбору такого контрагента, исходя из своих, часто уникальных и специфичных потребностей [2, С.73]. Тем самым в любой кредитной организации ее банковская автоматизированная система, на которой сходятся все клиентские и банковские информационные потоки, оказывается «концентратором» последствий влияния факторов риска [129, С.296]. Поэтому с позиций риск - фокусированного банковского надзора кредитные организации оказываются полностью зависимыми от качества своего базового, операционного программного обеспечения, следовательно, в такой же зависимости оказываются и их клиенты. В этом плане банковские программно-информационные комплексы неизбежно должны попадать в сферу внимания органов банковского надзора вкомплексе. Все эти явления сложны и многофакториы [97]. Поэтому с позиций надзора вместе с внедрением новых банковских технологий и видов обслуживания требуется создание специальных^ методов для выявления, анализа и мониторинга банковских рисков, а также методов управления ими. В рамках международных подходов считается, что банки, внедряющие такие технологии, обязаны выявлять, оценивать, анализировать эти риски и организовать «управление рисками пруденциальным образом».
Рис. 1.7. Общая схема организации банковского регулирования и надзора в рамках Интернет-банкинга.