Степь да степь кругом, или Применение института прокалывания корпоративной вуали а ля рус
В рамках данного комментария рассмотрим только один аспект этого резонансного дела - убедительны ли доказательства того, что контролирующим ООО "Дальняя степь" лицом была не только"компания из далекой островной юрисдикции" - оффшорная управлящая компания с острова Guernsey - HSBC Mngt (Guernsey) Ltd, но и российский банк Эйч Эс БиСи, на который в конечном итоге и ляжет вся нагрузка по выплате в порядке субсидиарной ответственности около 1,3 млрд рублей в пользу бюджета.
На мой взгляд, это дело[1] даже не о разовом, а о как минимум двойном прокалывании корпоративной вуали.
Во-первых, суд с подачи ФНС и нового конкурсного управляющего пытается сказать, что через Фонд Эрмитаж HSBC Management (Guernsey) Ltd (далее - HSBC Mngt) был контролирующим лицом и бенефициарным владельцем должника - ООО "Дальняя степь".
Предположим, так он и было, тем более, что это напрямую следует из представленных в дело инвестиционных проспектов самого фонда Эрмитаж, в котором тот представлял офшор как своего Менеджера/ управляющую компанию, а ООО Дальняя степь - как одну из своих дочерних компаний.
Но есть еще и во-вторых. А во-вторых, cуд утверждает, что формально независимые и самостоятельные юрлица - HSBC Mngt и банк ООО ЭйЭсБиСи банк (далее - Банк) в действительности - одно целое, то есть HSBC Mngt был вправе определять действия и формировал волю не только Степи, но и Банка. При этом офшор действовал как "мозг", то есть формировал волю на вывод активов должника, а Банк был "руки", то есть приводил эту волю в исполнение.
Из определения суда первой инстанции:
«Применительно к настоящему обособленному спору и вменяемым HSBC Management (Guernsey) Limited и ООО «Эйч-эс-би-си Банк (РР)» действиям, воля была сформирована Менеджером Фонда (HSBC Mngt – М.Б.), принявшим решение о распоряжении денежными средствами подконтрольного ООО «Дальняя степь» в виде их списания, тогда как Банк выразил эту волю непосредственно совершив списание денежных средств и их отчуждение»[2].
Представляется, что c весомостью и убедительностью аргументации у суда, управляющего и ФНС здесь есть некоторые проблемы.По большому счету все, что налоговая и суд смогли предъявить Банку, это следующие утверждения:
- Банк и HSBC Mngt были аффилированными лицами (оба входили в группу лиц HSBC);
- Банк при обслуживании Степи по договору банковского счета допускал нарушения законодательства о банковской деятельности, а именно - принял и исполнил платежные поручения, на которых отсутствовала подпись ЕИО и / или печать должника;
- Преюдициальное значение имеет приговор по уголовному делу в отношении бывшего конкурсного управляющего Дальней Степи – дескать, там Банк и HSBC Mngt уже установлены как контролирующие лица, и в силу этого арбитражный суд должен руководствоваться этими выводами как обязательными;
- Некоторые совсем уж косвенные признаки – 1) Банк был создан сразу после создания Фонда; 2) являлся единственным обслуживающим банком Степи (то есть имел доступ и неформальный контроль над его денежными средствами); и 3) оказывал услуги преимущественно компаниям Фонда.
1. Давайте с конца. Вызывает большие сомнения то, что приговор по уголовному делу в отношении бывшего управляющего имеет преюдицию здесь, так как вопрос о статусе HSBC Mngt и Банка там не был ключевым предметом судебного разбирательства и если и затрагивался, то по касательной. Cудили не руководство Банка или HSBC Mngt, а управляющего ДС. Об этом, кстати, высказывался Виктор Гербутов в своем комментарии к этому делу[3].
2. Аргумент о том, что Банк был создан хронологически близко к созданию Фонда, обслуживал Степь по договору банковского счета и другие компании Фонда ничего сам по себе тоже не доказывает. Это еще не делает Банк контролирующим лицом Степи, во всяком случае не больше чем любой другой обслуживающий компанию – банкрота банк, который имел несчастье быть созданным незадолго до или после учреждения акционера (-ов) должника (в рассматриваемом случае даже не самого акционера, а его "бабушки" - Фонда Эрмитаж, да и то вопрос - бабушки ли? Корпоративное участие Фонда в Дальней Степи - вопрос тоже темный и запутанный) и где-то отдалено входить с ними в одну группу лиц.3. То что HSBC Mngt и Банк являются через цепочку других лиц аффилированными (подозреваю, что они являются отдаленными сестринско-внучатыми компаниями) и входят в воистину гигантскую мировую банковскую группу HSBC не означает ни контроля Банка над Степью, ни – что важнее – контроля HSBC Mngt над Банком. Как cправедливо говорил американский суд по делу Walkovsky:
«Одно дело заявить, что корпорация является частью бОльшей корпорации. Совсем другое – утверждать, что компания является «марионеткой» (“dummy”) для своих индивидуальных участников, которые, по сути, ведут бизнес в своем личном качестве, преследуя личные, а не корпоративные цели»[4].
Где в деле хоть малейшее доказательство, что Банк со всем его руководством, непосредственными участниками/ учредителями, имуществом, директорами итд действовал не более, как марионетка, 'mere instrumentality' проведения бизнес - политики и воли HSBC Mngt или тех, кто на самом деле стоял за HSBC Mngt?
Давайте вспомним все факторы, которые так любят изучать суды в юрисдикциях "здорового человека", чтобы решить вопрос о снятии вуали[5]:
- Банк был недокапитализирован? Обязан был предоставлять регулярную отчетность в HSBC Mngt? Последний пользовался имуществом Банка как своим собственным? Был вправе (хотя бы и неформально) определять кадровую политику Банка и иной его day-to-day business? Был единственным участником или мажоритарием Банка? Была вообще хоть каким-нибудь его участником? Платил со своих счетов зарплату сотрудников Банка или от своего имени нес за Банк его другие расходы? У них совпадал кадровый состав (или хотя бы топ-менеджмент), адреса, телефоны? В Банке не проводились собрания участников или иным образом игнорировались корпоративные формальности? Тот не вел обязательную к ведению и хранению отчетность?
На все эти вопросы ответ, cудя по всему, следует дать отрицательный (во всяком в материалах дела об этом нет ни слова), а, значит, в вопросе установления контроля HSBC Mngt (или тех, кто за ним стоит) над Банком налоговая, конкурсный и суд выдают желаемое за действительное. Иногда банан – это просто банан. Даже в деле Parex, на которое ссылается суд, все же ВАС подтянул больше фактуры, чтобы доказать что латвийский банк и российские представительства его прямых дочек – суть одно[6]. И не забываем, что все же банки Parex и Сitadel были прямыми материнскими компаниями тех обществ, чьи представительства были зарегистрированы в России, и чьи действия атрибутировались самим банкам. А здесь прям как в анекдоте - "вы спросите, при чем здесь Лужков? А вот не скажите" (с).
4. Дальше переходим к самому серьезному обвинению – нарушению Банком правил обслуживания при обработке 14 платежек, по которыми были списаны 1,8 млрд со счетов Степи. Вроде бы, действительно не очень здорово.
Но, во-первых, сразу напрашивается вопрос – если HSBC Mngt НАСТОЛЬКО контролировал Степь, что всякая корпоративная обособленность и самостоятельность последней вообще стерта, зачем этот цирк с конями с недооформленными платежками? Если действительно волю Степи на перечисление денег формировал HSBC Mngt, то у него, по идее, должно было быть достаточно власти, чтобы заставить менеджмент Степи нарисовать правильно любые платежки и сделать все красиво. Зачем, извините, "палиться" на такой мелочи как недостающие подписи/ печати и идти, по сути, на подлог?
Напрашивается ответ – или HSBC Mngt все же не контролировал CEO и бухгалтера Степи в такой степени, чтобы те под его диктовку оформляли все необходимые поручения и платежки. Но тогда – согласитесь - разваливается все дело о кукловодстве со стороны HSBC Mngt.
Или же платежки были подписаны ровно теми, кто согласно карточке подписей в Банке, и должен был их подписывать от имени Степи. И - во всяком случае формально - у Банка не было причин не принять их к исполнению.
Последнее бьется логически и с тем, что утверждает в свою защиту Банк:
- на первых экземплярах поручений, который он принял к исполнению, были все необходимые подписи, но документы были изъяты в 2005- 2015 гг в рамках следствия по делу Браудера; Банк принес в суд экспертное заключение по поводу этих платежек, но оно по каким-то причинам не было принято судом в качестве надлежащего доказательства.
- Что не было изъято следствием, было уничтожено самим Банком в порядке процедуры хранения и утилизации документов (в суд предъявлена копия акта Банка о выделении и уничтожении дел от 2011 года). Банк не может и не должен хранить все принятые к обслуживанию платежки клиентов до бесконечности. 12 лет прошло с момента прекращения договора с этим клиентом. Здесь уместно вспомнить, что срок исковой давности дается не просто так, а в том числе и для того, чтобы иметь возможность всем сторонам собрать доказательства по делу. А то очень ловко получается – сменить спустя 12 лет управляющего в деле о банкротстве уже давно ликвидированного должника, тем самым возобновив срок исковой давности, и обвинить во всех грехах Банк, у которого от дел 12-летней давности уже ни одной бумажки, возможно, не осталось в свое оправдание.
- Банк за спорный период вдоль и поперек проверяли Следственный комитет, ЦБ и аудиторы. Никаких претензий к деятельности Банка ни у кого не возникло.
В общем как-то в отношении этих платежек и роли Банка в их исполнении тоже не вполне стройная складывается картина. "То ли он украл, то ли у него украли" (с).
Но, допустим, даже действительно – платежи проводились в нарушение действовавшего тогда Положения о безналичных расчетах[7], и Банк действительно принимал к исполнению недостаточно авторизованные платежки. Плохо, конечно, но – см выше – отсюда до вывода о том, что Банк все это делал не просто как неисправный контрагент по договору банковского обслуживания и нарушитель ЦБ-шных регламентов, а именно в рамках злодейской схемы, которую "на двоих" сообразил с HSBC Mngt и его руководством по выводу денег Степи из России, а делал он все это, потому что HSBC Mngt одной рукой контролировал Степь, а другой – его – как говорится в одной детской книжке, как "до самой луны.
До самой-самой луны… и обратно".
[1] Дело No А22-941/2006. Постановлением АС Северо-кавказского округа от 24 ноября 2017 года частично отменены Определения АС республики Калмыкия от 04 августа 2017 года и Постановление 16 ААС от 03 октября 2017 года о привлечении HSBC Mngt (Guernsey) Ltd и банка Эйч Эс БиСи к субсидиарной ответственности, но скорее по техническим основанием – суд кассационной инстанции исключил из суммы долга ряд требований, заявленных после закрытия реестра и текущие требования, и сократил сумму задолженности, возложенную на контролирующих лиц, до 1 253 026 159 рублей 08 копеек. По существу же – в части доводов о контролирующем характере действий Банка Эйч Эс Би Си и HSBC Mngt Ltd - кассация поддержала нижестоящие суды.
[2] Определение АС республики Калмыкия от 04 августа 2017 года по делу No А22-941/2006
[3] A. Малаховский «Вуаль сорвали со степи: как суд установил бенефициара должника» доступно https://pravo.ru/review/view/143956/
[4] Walkovszky v. Carlton, 223 N.E.2d 6 (NY 1966)
[5] Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы современной цивилистики: Сборник статей, посвященных памяти профессора С.М. Корнеева. М.: Статут, 2013; Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12; > Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7;
Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source (7 th Cir, 1991)
[6] Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16404/11 по делу N А40-21127/11-98-184.
[7] "Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации" (утв. Банком России 03.10.2002 N 2-П)